Cet ouvrage, écrit par deux avocats du cabinet Lefèvre Pelletier & associés, fait le point sur les différents dispositifs juridiques existants (hors intérim et groupements d’entreprises) pour qu’une entreprise puisse faire appel à du personnel extérieur.
Dans le secteur informatique, où le recours à des prestataires est monnaie courante, connaître précisément ce qui est permis ou non dans ce type de contrat peut s’avérer précieux, pour éviter de sombrer malgré soi dans le prêt de main-d’œuvre illicite.
Ce livre ne porte pas spécifiquement sur l’usage de la sous-traitance dans le secteur informatique. Trois pages sont néanmoins consacrées à celui-ci, dans un chapître sur l’étude de situations particulières. En introduction de celles-ci, les auteurs citent une enquête réalisée par i-direct.fr, fin 2010, en partenariat avec l’association professionnelle d’informaticiens Munci. Les informaticiens indépendants interrogés à l’époque avaient déclaré à 36 % que leur statut freelance n’était pas connu du client, auquel ils étaient présentés comme des salariés de la SSII sous-traitante.
Un tableau, listant les jurisprudences récentes, vient également corroborer la prévalence relativement élevée des cas liés aux métiers de l’informatique : en effet, parmi les trente-deux jurisprudences citées, sept concernent des postes en rapport avec l’informatique, soit presque un quart des cas.
Mise à disposition, prestation de service et sous-traitance, de Françoise Pelletier et Karine Bézille, octobre 2014, Liaisons sociales, Wolters Kluwer, 239 pages.
Dans le secteur informatique, le risque juridique associé au recours à la sous-traitance est donc bien réel. Afin de mieux en comprendre les enjeux et de réduire les risques, les DSI trouveront dans cet ouvrage un ensemble de conseils simples et concrets. Ecrit dans un langage clair et accessible, le livre ne nécessite pas de disposer de connaissances juridiques approfondies pour s’y retrouver.
Les entreprises trouveront également dans cet ouvrage un ensemble de conseils pour les aider à prendre en compte les obligations légales, dès l’acte d’achat d’une prestation et jusqu’à la gestion des équipes extérieures une fois le contrat signé. A ce titre, le meilleur conseil, bien que connu d’une majorité d’entreprises, mérite d’être rappelé : « Dans la mesure du possible, il convient d’encadrer très strictement le recours à la sous-traitance et d’interdire, en tout état de cause, les sous-traitances en cascade et occultes, par le biais d’intervenants indépendants. »
Cinq critères majeurs de licéité
Le livre est organisé en deux parties : la première présente le cadre juridique actuel, en distinguant le prêt de main-d’œuvre à titre gratuit de la prestation de service et de la sous-traitance, ces deux dernières étant fréquemment usitées dans le secteur informatique. La seconde partie détaille les dérives et les différents types de sanctions encourues : pénales, civiles et administratives.
Parmi les critères déterminants pour apprécier la licéité d’une prestation, les auteurs placent en première position l’existence d’un savoir-faire spécifique : « Une société ne peut faire appel à une prestation extérieure que si elle n’a pas, en interne, les compétences pour réaliser l’opération. » Cette situation se produit dans deux cas : lorsque les ressources internes ne peuvent pas absorber une surcharge d’activité, il s’agit alors d’un besoin de capacité ; quand les ressources internes n’ont pas les compétences techniques requises pour un projet, il s’agit alors d’un besoin de spécialité. Dans le cas du domaine informatique, où ce critère n’est pas toujours aisé à démontrer, les auteurs conseillent aux entreprises clientes de se ménager la preuve d’une spécificité technique propre au prestataire, afin de se prémunir contre le risque juridique.
Les autres critères de licéité portent sur la rémunération, qui doit être forfaitaire et non basée sur le nombre d’heures à effectuer, sur l’encadrement du personnel, sur l’absence de dépendance économique et sur la mise à disposition de moyens propres à l’entreprise prestataire. Sur ce dernier point, où le cas de l’informatique pourrait être ambigu (est-ce que le prêt d’un poste de travail par l’entreprise cliente est considéré comme un prêt de moyens ?), les auteurs précisent que « la jurisprudence opère une distinction entre la sous-traitance dite « matérielle », et la sous-traitance « intellectuelle ». »